恭贺由彭锐律师主编中国政法大学出版的《二手房诉讼案件思维--以请求权为基础》第三本个人专著正式上市。

138-1127-6260
189-1088-4611

北京京舟律师事务所
  • 地址:
    北京市朝阳区建国门外外交公寓1-3-12
  • 电话:
    138-1127-6260
    189-1088-4611
  • 邮箱:
    bjjzlaw@126.com

房产民事领域

首页 >> 业务领域 >> 房产民事领域

    二手房买卖中的违约纠纷

    案例一

    原告:吴某

    被告:王某

    2013年12月28日,吴某与王某经中介公司签订了《北京市存量房屋买卖合同》及相关附件,约定吴某以1449万元购买王某名下房屋,其中定金100万元,2014年2月28日前支付130万元,2014年5月31日前支付120万元,2014年7月31日前支付799万元,以资金监管方式支付300万元。因房屋已设定抵押,合同约定王某应于2014年5月31日前向抵押权人申请提前清偿借款并办理抵押登记注销手续。

    合同签订当日,吴某向王某支付了定金10万元,2014年1月21日支付定金100万元。2014年3月16日,因吴某房款支付存在一定困难,双方签订补充协议一份,内容为吴某逾期付款,王某同意吴某将首付款130万元延期至3月31日支付,但吴某要支付违约金10万元。2014年3月31日,吴某未能按期支付130万元首付款,双方又签订了《履约保证函》,内容为吴某于4月30日前支付首付款250万元,5月31日前支付尾款1099万元及违约金10万元,并约定其中的1000万元以交易房屋为抵押物办理抵押贷过桥方式获得。吴某于4月28日向王某支付了230万元购房款,王某认为吴某未按约定支付250万元构成违约。6月12日王某还清了银行贷款。7月28日,因吴某未按《履约保证函》约定支付房款,王某向吴某发出了解约通知书。吴某遂诉至法院请求解除合同,要求返还购房款,支付违约金。

     

    争议焦点

    本案争议焦点在于合同未能依约履行的违约责任应当由谁承担。

     

    原告观点

    原告吴某认为2014年4月28日,其支付的230万元购房款虽与约定的250万元不一致,但已经征得王某的同意,双方短信内容表明王某同意首付款为230万元,对此吴某不构成违约。吴某未按时支付1099万元购房款的原因系王某未及时办理解押手续,导致自己无法办理贷款手续。

     

    被告观点

    被告王某认为其作为出卖方已按照约定履行了全部义务,对方事实上无力购房,在合同履行过程中拖欠支付购房款,导致无法办理过户,吴某应承担违约责任。

     

    法官观点

    一审法院观点

    合同是确立双方当事人权利义务关系的依据,依法成立的合同具有法律效力,合同双方应当遵照合同约定履行。本案中,双方合同中约定了以吴某办理抵押贷款的形式付清房款,虽然根据王某还清房款的时间客观上导致吴某不可能按照约定期限支付房款,但吴某理应在合理的顺延期限内继续支付房款。现因吴某在王某贷款还清后无法从银行处办下抵押贷款,致其无力支付剩余房款,客观上已不具备履约的可能。王某在了解到上述情况后要求解除购房合同,符合合同约定,现吴某也同意解除买卖合同关系,故双方所签合同予以解除。王某在合同履行过程中多次允许吴某延期支付首付款,并给了吴某合理的履行期限,二人并无违约行为。因吴某对自己的履约能力估计过高,无力支付房款,致合同无法履行而解除,构成违约,理应承担违约责任。个别银行贷款规定的变化不是因国家政策调整所致,是常见的商业风险,吴某不能以此为由不履行合同约定的支付义务,但吴某个人在主观上愿意积极履行合同,其履约不能系外界客观条件的变化所致,故在适用违约金条款时,本院考虑上述情节对违约金的数额予以酌减。一审法院判决吴某承担违约金724500元。

     

    二审法院观点

    因双方签订了多份协议,履行方式、时间、数额多次发生变更,因此对违约责任的认定应当对每一笔购房款的支付是否违约分别进行认定。吴某于2014年4月28日支付230万元,与《履约保证函》约定250万元不一致,根据相关证据和双方履行情况,王某对于吴某支付230万元是同意并认可的,吴某不构成违约。双方约定以房屋为抵押物办理抵押贷,其前提条件是王某先对诉争房屋进行解押。王某直至2014年6月才偿清贷款,在此之前吴某不可能按照双方约定在2014年5月31日前支付最后一笔房款,因此吴某在最后一笔房款支付上不构成违约。法院按双方合意判决解除合同,王某返还吴某购房款330万元。吴某仅对第一笔购房款的支付承担违约责任,判决吴某向王某支付违约金10万元。

     

    案例二

    原告:张某

    被告:郭某

    2015年4月2日,原告与被告经中介公司签订《北京市存量房屋买卖合同》及相关附件,约定原告购买被告名下涉诉房屋,总房款200万元,其中定金30万元,首付款50万元于2015年5月8日前支付,拟贷款200万元。因房屋有抵押,被告应于2015年4月15日前申请清偿借款,并于取得结清证明后10个工作日内申请解除抵押登记。

    合同签订当日,原告向被告支付定金2万元,剩余28万元于2015年4月6日支付。原告未于2015年5月8日前支付首付款,被告未能清偿借款故而未能解除房屋抵押登记。原、被告就合同解约及责任承担问题协商无果,2015年6月,原告将被告诉至法院,请求法院判令解除合同;双倍返还定金60万元;承担原告的中介费用损失。

     

    争议焦点

    合同的解除是因为原告未支付50万元首付款行为导致还是被告未如约履行解除房屋抵押手续导致。

       

    原告观点

    原告主张被告没有自行筹措足够资金以完成抵押登记注销手续,是导致合同没办法正常履行的主要原因。原告不支付50万元购房款是因为被告未申请提前还贷并交付房屋,被告未履行合同在先义务,其有权行使先履行抗辩权不支付购房款。

     

    被告观点

    原告不支付50万元首付款已经构成违约,且原、被告在合同签订后约定以50万元首付款作为偿还借款的一部分。被告履行了合同义务申请了提前还贷,因原告不支付50万元首付款的违约行为,导致被告在成功办理预约偿还贷款手续后无法完成还款和抵押登记注销手续。

     

    法官观点

    在买卖合同的履行过程中,原、被告双方就各自支付首付款义务和解抵押义务的顺序产生争议,买卖合同明确约定了原告支付首付款的期限,但对于被告何时完成抵押登记注销手续并没有约定明确的期限。因原、被告并未就何时完成抵押登记注销手续达成补充协议,应认为双方并未就首付款义务和完成解抵押手续义务约定明确的先后履行顺序,双方都存在违反合同的行为,应当各自承担相应的责任,故被告返还原告支付的定金30万元,驳回原告其他的诉讼请求。

     

    作者评议

    问题一、违约行为概念

    《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。”

    《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”

    《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

    合同违约是指违反合同义务的行为,又称合同义务的不履行。从理性人的角度考虑,合同当事人必定会在合同中约定一系列的条款确保对方能够履行义务,从而保护自己的权利。除了当事人之间的约定,法律也会直接规定或者通过法律原则、法律精神规定某些特定的强制性义务,这些义务即使当事人未在合同中加以约定,但同样也是缔约双方权利义务不可分割的部分,违反前述规定的,同样构成违约。

    合同违约的要素可以归纳为:

    (1)行为的主体为合同的当事人,根据合同相对性理论,一般情况下,只有合同当事人双方才可以向对方提出履行请求或承担某些义务;

    (2)合同违约的前提是存在合法有效的合同,没有合同或合同无效、被撤销,也就没有违约行为;

    (3)违反合同义务的义务来源包括合同的约定,法律直接规定法定义务,甚至是法律原则和精神规定的义务。

    (4)客观性。是否构成违约的认定不考虑违约方的主观状态,而只分析行为人客观上是否履行了义务。

     

    问题二、违约行为发生的原因分析

    房屋买卖合同作为基础性的合同关系之一,具有标的额巨大、履行周期较长、牵扯主体较多,市场变化迅速、国家调控措施频繁等特点,导致房屋买卖合同违约的情况屡见不鲜。综合来看,导致房屋买卖中经常出现合同违约行为的原因如下:

    1.房屋价格涨跌引起买受双方的违约

    现实中,签订房屋买卖协议后,按照现行政策当事人要做房屋核验、购房资格的审查、房屋价值评估、房屋网签、申请贷款、贷款银行面签、办理缴税、办理过户、腾退交房等一系列手续,导致合同履行周期短则数月多则几年。在这个过程中,房屋的价格可能会发生涨跌,很多时候,涨跌的幅度是超出买卖双方预估的。当房屋价格上涨,多为出卖方违约;而当房屋价格跌落,多为买受人违约。人有趋利的本性向往利益的最大化,为了获得更多的利益,部分人不惜违背诚信违反合同约定,此种情况也是屡见不鲜。

    2.出卖方迟延交付房屋

    房屋是居民生活生存的首要保障,出卖方迟延交付房屋,很可能会导致买受人额外地支出其他住宿费用,同时因为房屋标的额巨大,很多人是借钱、凑钱买房,迟延交付房屋会给买受人心理造成极大的不安。现实中,房屋交付时间一般是所有二手房买卖合同中必备的、并且是着重强调的条款,而且,出卖人迟延交付房屋的情况也是非常常见的。而出卖人迟延交付房屋的行为,是一种情节恶劣的违约行为,往往会导致合同的解除并承担支付违约金等责任。

    3.买受人迟延交付购房款

    房屋买卖中,购房人的主要义务即为按约定支付购房款,而出卖人尤为关心的是买受人能否按时、足额、以约定的方式支付购房款。因目前房屋价格过高,一般买受人会采取分期付款、按揭贷款、中介垫付资金等手段来支付房款,同时对每笔房款的支付时间、支付数额、支付方式等进行约定,在履行过程中,支付的时间迟延、金额短缺、支付方式不当等,均会面临支付违约金甚至解除合同等违约责任。

    4.出卖人房屋过户迟延或发生障碍

    办理房屋的产权证明,不仅是行政机关方便国家管理必须进行房屋登记的要求,更重要的是从法律效力上来讲,房屋产权证明是房屋所有人的证明资料。从外观主义上来说,房屋产权权属登记的姓名即为该套房屋的所有权人,这样的心理在广大百姓心中已根深蒂固。房屋出卖人不仅要交付房屋,在二手房屋买卖合同中,往往会约定房屋出卖人在约定的时间内协助买受人办理房屋权属转移登记的手续。协助过户,是出卖人又一重要的义务,而现实中,很多出卖人不仅延期协助办理产权过户,还会以各种理由逃避履行过户义务,这样的行为往往是对合同约定的严重违反。

    5.国家政策变化导致的政策性违约

    即使是在今日,房地产市场依然是我国经济的支柱型行业。国家对房地产市场的监管和调控政策虽谈不上瞬息万变,但政策的变化性依然是很大的。很多二手房买卖合同签订后,履行完毕前,国家又发布了新的相关政策,比如,第二套房的首付比例从30%提高到50%、个人第三套房不能向银行申请商业贷款等。这样的政策往往是合同当事人双方无法预见、不能改变的,但又区别于正常的商业风险。面对政策的改变,合同事实上已经履行,继续履行会对合同的一方或者双方带来极大的成本或显示公平,此时合同一方也会做出违反合同约定的行为,但承担的违约责任有别于上述的几种违约原因。

     

    问题三、违约行为的形态体系

        违约形态是指根据违约行为所违反的合同义务的性质和特点所作出的分类,有助于当事人选择最合适的方式寻求救济。违约形态的划分如下:

    1.预期违约

    《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”

    《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

    预期违约即未来不履行义务,是指合同签订后,履行期满结束前,合同一方通过明示或者以其行为表明将不再依照合同的约定履行义务,预期违约人侵害的是期待债权。如在约定交付房屋的日期之前,出卖人向买受人表示房屋交付的时间将延后一段时间、甚至表示不会再交付房屋;买受人在交付首付款之前向出卖人表示无法按期交付房款或者延迟交付时间、不再交付房款等。预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约要求行为人将其不履行合同义务的行为以书面、口头等方式传达给另一方当事人,而默示预期违约是指行为人以其行为表示不再遵守合同义务,如在房屋交付日期届满前,出卖人将其房屋另行出售给他人。

    2.实际违约

    实际违约是指合同履行期间行为人实际的履行义务的行为违反了约定的义务。其具体形态包括以下内容:

    ⑴不履行违约

    不履行违约,即行为人在履行义务期限届满后不履行合同约定的义务。不履行分为拒绝履行与履行不能。拒绝履行在实践中具体反映为,出卖人拒绝交付房屋、拒绝协助办理产权过户等行为;买受人拒绝支付房款、拒绝办理房屋按揭贷款等行为。履行不能又称“给付不能”,是指债务人由于某种原因,事实上已不可能履行债务。嗣后的履行不能使债的目的客观上无法实现,因而导致债务消灭或转化为损害赔偿之债,债权人无法请求继续履行,虽然能免除违约方继续履行的责任,但有过错的违约方依然需要承担违约责任,

    ⑵迟延履行

    迟延履行是指债务人能够履行,但债务人履行义务发生在履行期限届满后。因为合同约定的履行期是双方的合意,义务方应当严格遵守这样的期限,当期限届满时,义务方仍没有履行,就构成了违约。现实中,迟延交付房屋、迟延交付房款、迟延协助过户等违约行为屡见不鲜。很多合同当事人认为迟延几天并没有什么大不了,殊不知,迟延一天也是构成违约的。

    ⑶不适当履行

    依据《中华人民共和国合同法》第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”不适当履行指履行合同义务不符合债务的本旨,即履行存在瑕疵,包括标的物的种类、质量、规格等。合同的履行应当依照合同的约定,合同没有约定的,可以协议补充,无法达成合意的,适用《合同法》第六十二条的规定,即:

    (一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

    (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

    (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

    (四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

    (五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

    (六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

    不适当履行分为瑕疵履行和不完全履行。在二手房买卖中,瑕疵履行存在如下几种情形:质量瑕疵,交付的房屋存在着漏水、墙皮脱落、水电设施不齐全等质量问题 ,轻微的质量瑕疵不必然导致合同的解除,但交付方会承担相应的违约责任;权利瑕疵,现实中较为常见的是出卖人交付的房屋存在抵押、出租、其他权属纠纷等负担,有些出卖人在签订房屋买卖合同后,将房屋抵押、出租出去,待买受人接受房屋后方才发觉,最终导致买受人获得是存在瑕疵的房屋。而不完全履行在动产买卖中较为常见,在二手房买卖中主要是指买受人不完全地交付房款,在约定的交付房款的期限,买受人只交付了部分房款,视为不完全的履行,应当承担违约责任。

    预期违约和实际违约虽然都是合同违约的形态,但具体分析,其二者还是有区别的。

    a.违约行为发生时间不同。预期违约发生在履行期限到来之前,而实际违约发生在履行期限之后。

    b.侵害的权利不同。预期违约侵犯的是期待债权,而实际违约侵犯的是现实的债权。

    c.构成违约的行为方式不同。预期违约为明示或默示的违约形式,而实际违约指的是拒绝履行、履行迟延、不完全履行等。

     

    问题四、违约责任的概念

        违约责任指合同当事人不履行合同义务或履行不符合约定而应承担的民事责任。《合同法》第107条对违约责任作出了概括的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任具有如下特征:

    (1)性质上为民事责任。因违约行为违反的是民事合同,民事合同范围内,尽管可能产生行政、刑事责任,但基于平等主体双方的意思自治,违约行为违反的只是双方的意思表示,所以产生的是民事责任。

    (2)责任相对性。违约责任的前提是违约行为,违约行为违反是民事合同的相关约定,而合同是具有相对性的,故而违约责任只能约束合同的相对人。

    (3)违约责任具有补偿性和一定的任意性。违约责任以补偿守约方的损失为主要目的,以损害赔偿为主要形式,具有补偿的性质。同时违约责任可以由当事人在法定的范围内进行约定,违约责任形式也可以由当事人约定,如约定违约金责任或定金责任,具有一定的任意性。

    (4)违约责任是财产责任,非人身责任。

    (5)违约责任的选择性。

     

    问题五、违约责任的具体形式

    1.继续履行

    继续履行也称强制实际履行。无论是《民法通则》第111条还是《合同法》第107条均将继续履行放在违约责任承担方式的第一位,虽然违约责任具有选择性,守约方可以向法院选择提出诉求,但基于立法目的,立法者更加希望已订立的合同能够继续完成,促成交易的最终实现,这样有利于社会资源的分配和降低再次交易的成本。继续履行相对于其他的违约责任形式,具有如下特征:

    (1)体现法的强制性,继续履行有赖于司法机关的强制执行;

    (2)不依赖于其他责任形式,继续履行是一种独立的责任方式;

    (3)继续履行是指国家强制力介入后的强制履行,与按照合同的约定正常情况下合同的履行存在区别;

    二手房屋买卖违约中,当出卖人愿意获得房款、买受人倾向获得房屋所有权时,守约方往往会请求法院判决违约方继续履行合同义务。在拒绝履行、不完全履行、迟延履行时,法官往往会判决违约方限期履行。但需要强调的是当出现合同履行不能或者履行费用过高或不适合强制履行、政策性违约的情况下,法院一般不会支持强制履行的请求。如房屋已出卖给善意第三人并完成了过户,此时已构成了履行不能。

    2.采取补救措施

    采取补救措施也是一种独立的违约责任形式,主要是针对履行不完全、瑕疵履行,通过采取更换、修理,重做等方式对违约履行作出补正。同时采取补救措施也可以对继续履行和损害赔偿进行补充。在二手房买卖领域,房屋买卖合同较为常见的约定付款方式不明或者付款方式不符合要求,如购房款未直接打入出卖人个人银行账户而采取了资金监管、理房通等第三方支付的方式,导致出卖人无法提取收取房款,这种违反合同约定的方式,可以采取补救措施的方式对违约行为进行纠正。

    3.赔偿损失

    赔偿损失又称违约损害赔偿,指违约方以金钱支付的方式对守约方因违约行为产生的金钱或其他权益损失的赔偿责任。顾名思义,当违约方的违约行为给守约方带来损失的时候,仅仅继续履行合同或者采取补救措施,是不能完全弥补守约方的损失的。赔偿损失作为最根本最重要的违约责任承担形式,具以下特点:

    (1)赔偿损失是根本的救济方式。赔偿损失的目的在于将守约方的损失弥补至合同完全履行状态,根据我国法律的立法宗旨,对无过错守约方的赔偿是完全赔偿的原则,意图实现对守约方的保护。

    (2)赔偿损失只能以金钱支付的手段进行赔偿,特殊情况下,允许采取其他的方式。金钱是可以完全流通的一般等价物,就《合同法》规定的范围内,违约行为一般给守约方带来的是财产利益上的损失,对财产利益的赔偿,自然是金钱直接支付较为快捷。

    (3)赔偿损失的范围以违约行为造成的损失为限。非违约行为造成的损失,法律上不予以支持。

    (4)赔偿损失具有任意性。民事法律关系最大的特点就是意思表示自由,当事人对赔偿损失可以进行约定,既可以约定赔偿的金额,也可以约定支付的方式、赔偿金额的计算方法等。

    赔偿损失的确定方法有两种:

    (1)约定赔偿。房屋买卖合同当事人双方意思表示一致达成的合意,只要没有出现法律规定的合同无效的事由,合同就是有效的,对赔偿损失的约定也就自然有效。当事人可以在合同中约定如发生违约行为,赔偿损失的范围,计算方法,支付期限、支付方式等内容。

    (2)法定赔偿。

    《买卖合同司法解释三》第29条规定:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方主张赔偿可得利益损失的,人民法院应当根据当事人的主张,依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”

    法定赔偿指的是直接由法律规定的,当违约行为发生时,违约方承担的对守约方损失进行赔偿的责任。法定赔偿需要遵循以下几个原则:                  

    ①完全赔偿原则。完全赔偿原则要求赔偿的范围为守约方的积极损失(无法得到房屋所有权的损失)和消极损失(如能购买房屋后的房租增值的损失)、直接损失和间接损失(为获得违约赔偿支出的费用等)。

    ②合理预见原则(合同法第113条)。损害赔偿的范围应为合同当事人在签订合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。对这种预见的判断基于签订合同当时的事实和情况。合理遇见原则目的在于限制现实财产损失和可得利益损失的范围,以防出现守约方肆意要求不合理的赔偿。

    ③减损原则(合同法第119条)。《合同法》第119条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当的措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”减损规则目的在于督促权利人及时行使权利,将违约的成本降至最小,有利于市场的稳定。

    ④混合过错原则(买卖合同司法解释三第30条)。买卖合同司法解释三第30条规定:“买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。”

    ⑤损益相抵原则(买卖合同司法解释三第31条)。买卖合同司法解释三第31条规定:“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。”

    4.违约金责任

    《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

    约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

    当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”

    《合同法司法解释二》第27条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”

    《合同法司法解释二》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

    《合同法司法解释二》第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

    当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

    违约金是指合同约定一方当事人违约时应当向另一方支付一定的金钱或者其他财物。在二手房屋买卖中,大部分当事人是通过中介服务机构提供的房屋买卖房屋合同文本进行签订,目前来看,中介服务机构提供的合同文本几乎均包括违约金条款。而现实中,很多守约方向违约方追究责任时,要求违约方承担违约金责任,就是基于合同中的违约金条款。例如房屋买卖合同中约定:出卖人迟延交付房屋或买受人迟延交付购房款,对方应向守约方支付总房款20%的违约金。关于违约金的性质,虽然我国法律没有明文规定,但依据《合同法》第114条,可以看出违约金兼具补偿性和惩罚性。故而,主张违约金的同时就无法同时主张赔偿损失责任。但114条规定,违约金低于损失,或者高于损失的,当事人可以请求法院予以提高或减少。在二手房房屋买卖中,需要注意的是有些当事人违约后为了逃避沉重的违约责任,而主张合同无效(如共有人不同意出卖、真实权利人不追认无权处分人的卖房行为),合同无效的后果就是违约条款的无效,导致守约方无法向其主张违约责任。所以,一定要明确的是违约金责任适用的基础是存在合法有效的合同。

    5.定金责任

    定金指为了确保合同的履行,根据双方的约定,按照合同标的额一定比例(不得超过主合同标的额的20%)交付给对方的一定的金钱或者财物。所谓的定金罚则为《中华人民共和国担保法》第89条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”适用定金罚则应该注意这最重要的一点:合同中应明文约定为“定金”条款,有些当事人为了逃避责任,可能会将“定金”改为“订金”、“押金”等字样,法律规定,只有书面明文约定为“定金”的条款才可以适用定金罚则。

    在二手房买卖中,买受人通常会交付数目不一的钱给出卖人,作为房屋买卖合同成立的定金,从而希望约束出卖人。交付定金不仅可以约束双方履行义务,也可以在合同出现无效事由时适用定金罚则,即要求返还定金或双倍的定金。因为合同的无效并不影响定金条款的效力。

    6.免责事由

    有时违约行为的发生虽然客观存在,严格地遵守客观主义去判断违约责任的承担,可能会显示公平,对双方的利益分配出现明显的失衡,因此法律规定了免责事由,作为违约方不承担或少承担违约责任的依据。

    (1)不可抗力。根据我国法律规定,不可抗力为不可预见、不可避免、并且不能克服的客观情况,较为常见的为地震等自然灾害、政府的征收征用等行为、社会异常现象如罢工、打砸抢烧等。当发生不可抗力时,造成了房屋的毁损,被政府征用等情形,出卖人事实上处于不能履行的状态,这是对买受人的违约,但因为造成违约的行为是不可预见、不可克服的,如继续让出卖人承担违约责任,将对出卖人造成极大的不公,故法律部分或全部免除了出卖人的违约责任。

    (2)情势变更。所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续履行合同显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。从公平合理角度来考虑,应当减免违约方部分或者全部的违约责任。