恭贺由彭锐律师主编中国政法大学出版的《二手房诉讼案件思维--以请求权为基础》第三本个人专著正式上市。

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    房屋买卖合同十大疑难纠纷实务要点及法律风险提示


       房屋买卖合同纠纷,笔者以房屋类型构建逻辑体系,分为二手房、商品房、特殊房屋纠纷三部分,将普遍存在的问题单独形成一部分,即为本文讨论的典型疑难纠纷相关实务要点及法律风险提示。 

     

    1.村建集体土地租赁房


    城市居民或非同一集体经济组织成员购买农村集体土地建设的"小产权房"违反国家法律和行政法规的相关规定,不具有合法性。经省级人民政府审核同意和国土资源部审核批准的"村集体租赁房"允许出租,但不能出售或变相的"以租代售"。


    笔者认为,在目前法律、法规明确规定村集体土地严禁用于非农业建设的立法背景下,农村"小产权房"不具有合法性。"村集体租赁房"作为个别地区的试点,也必将面临诸多理论及实践上的挑战:实际操作中,如何把握"只租不售"的底线?


    现行法律法规不承认农村"小产权房"。但在城市房价高,国有土地使用权出让金所占城市房价比重居高难下,"集体土地集体所有"、相关政策和法律法规在"以租代征"、"以租代售"认定上的标准缺乏的背景下,无须缴纳出让金的集体土地上兴建"小产权房"必然形成大幅利润空间,乡村集体组织、开发商结成的利益链条,通过"以租代征"、"以租代售"的所谓"擦边球"操作,与消费者对住房的刚性需求及改善性需求一旦结合,便形成了目下积重难返的"小产权"房屋交易现实。


    "村集体租赁房"与其说是对农村集体土地出租房屋建设的一种改革"探索"或"创新",不如说是一种对集体土地上房屋"以租代售"的当地政策保护,为最终"小产权房"之路的合法化留下隐患,或者机遇。故"村集体租赁房"的开发建设,要么通过立法修订消除其面临的诸多法律障碍,要么在现行法律框架下,通过国家征用变更土地使用权性质,统一纳入保障性住房建设开发行列。而对于已建、已售的乡村"小产权房"的处理,久拖不决只会形成更多集体土地房屋交易的乱象。困境解决之道,不仅面临法律、政策的调适,且对违规操作的既得利益者的处理结果,因追溯时效与时间、违规主体存亡与否,处罚力度与范围均无法做到公平。其结果,需要政府对现实作出一定的妥协,惩前毖后,在以后加大执法力度,杜绝乱象更大范围蔓延或再生。更远的将来,城乡二元对立消除、城乡户籍一体化实现,"小产权"房的一切问题都会真正的迎刃而解。


    乱久必治,曲中求直。农村"小产权"房的未来,扑朔迷离,但一定会有光明的结果。


    【相关法律风险提示】


    (1)城市居民或非同一集体经济组织成员购买农村所谓"村产权"、"乡产权"房不合法。价格或许便宜,风险一定很大。


    (2)集体土地上建造的房屋,以"廉租房"、"公租房"、"集资房"、"新农村工程房"、"新居工程房"等名义,或变相的"以租代售"进行房屋交易,因为无法办理产权过户,合同效力无法补正,故交易的合法性不受法律保障。


    (3)任何开发公司或乡镇政府向城市居民或非统一集体经济组织成员颁发的房屋"所有权证"或"集体土地使用权证"不具有合法性。


    (4)小产权房买卖合同无效,因买受人对房屋权属存在审核义务,故对合同无效亦存在过错,故存在房款返还时,是否支持利息,法院有不同判例。

    2.老旧房契的法律效力


    当事人持有土地改革前政府颁发的土地房产所有证书或权状等"老旧房(地)契"或其存根主张相应权利的,原则上不予支持。但诉争房屋现状未发生改变或房屋所有权未发生变更的,前述凭证可作为房屋权属的证明。


    【相关法律风险提示】


    (1)房屋权属证是权利人享有该不动产物权的证明。老旧房(地)契非法定房屋权属证。


    (2)房管部门设立的房屋产权登记簿是物权归属和内容的根据,购房人签订房屋买卖合同时,应尽量到房屋权属登记部门查询拟交易房屋的权属状况。

    3.限购政策与情势变更


    限购、限贷、禁购等楼市调控政策导致当事人签订的房屋买卖合同履行受阻的,不属于商业风险或不可抗力,是否属于"情势变更"或"不可归责于当事人双方的事由"的情形,应结合购房合同签订与调控政策出台的时间先后,及调控政策对购房合同履行受阻产生的实质影响来确定违约责任承担。购房合同对违约情形有明确约定的,应依照约定处理。


    【相关法律风险提示】


    (1)购房人应对房屋限购政策有所了解,在签订合同前对自身是否符合购房条件以及购房合同约定的付款条件能否实现要有所判断,以免仓促交纳定金、签订合同(包括认购合同)。


    (2)对房屋买卖过程中发生履行障碍的违约原因,"因不可归责于双方"与"因不可归责于甲方(乙方)"的表述,二者所产生的法律后果迥然不同,各方对违约情形尽量考虑周全。


    (3)楼市调控政策造成房屋买卖合同履行受阻,购房人是否享有解除合同的正当理由,实践中对"直接影响合同履行"的严格甄断,仍需遵守《合同法》"鼓励交易"的基本原则。

    4. 一房二卖的法律后果


    出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同,在合同均为有效的前提下,买受人均要求继续履行合同的,原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人:

    (1)已经办理房屋所有权转移登记的;

    (2)均未办理房屋所有权转移登记,已经实际合法占有房屋的;

    (3)均未办理房屋所有权转移登记,又未合法占有房屋,应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素,公平合理地予以确定。买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同,出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的,法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼;其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的,应当依据前款原则协调处理。商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖或未告知买受人又将该房屋抵押给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。


    【相关法律风险提示】


    (1)购买未取得房产证的房屋,若为一房二卖情形,则存在无法取得房产所有权的风险。


    (2)房屋买卖合同签订并支付房款后,实际履行交付并入住具有十分重要的法律意义,但即便如此,对于事先已为交付的买受人,仍有交易目的无法实现的风险,即签订房屋买卖合同,如未办理过户登记手续,即使合同有效,即使入住多年,但在一房二卖情形,亦存在丧失物权请求权的风险。


    (3)以一房二卖事实单独诉请确认合同效力的,性质上属债权确认,法院可以作出确认两份买卖合同均为有效的判决。至于买受人谁能取得物权,在当事人未提出确认物权请求情况下,属另案解决范畴。


    (4)对非产权人的签约当事人,如果不存在授权委托书或表见代理情形,合同因无权处分存在无效之虞。如售房合同签订后,出卖人交房、收款,如果交款人非签约相对人,但最终却成为产权人,房主是否一房二卖?实务中已有案例提示了此情形下的风险:一审认为是一房二卖,二审认为是买房人倒手再卖。风险防范:交款人非买房人的,应有买房人的委托或确认。


    (5)商品房买卖合同注意条款:"若买方未在规定之日交齐房款或主动提出退房时,出卖方有权将买方所购房产予以出售,并将买方已交购房款的5%作为违约金补偿出卖方损失,之后出卖方将买方已交购房款剩余部分10个工作日内返还。"应当注意合同约定的付款日期,可能很短,也可能是法定节假日影响办理财务手续,如此重大的交易活动,赋予出卖方解约的条件过于刚性,付款迟延不论基于何种缘由,往往成为出卖方借此解约的理由,而且合同依据明显。

    购房人应在订约时提出异议,就出卖方的解约行为设定附有合理期限的催告程序条款;履行过程中,应注意就付款迟延的客观原因保留相关证据。对出卖方而言,前述条款虽然意思表示明确,但并非绝对的制胜法宝,辽宁沈阳中院(2007)沈民(2)房终字第9号"马某与某开发公司房屋买卖合同纠纷案"一审和二审分别提供了两种思路:一审认为,尽管买方没有在合同约定的时间内及时付款,但买方却在事后实际交付了约定的款项,且出卖方当时对此也并没有提出异议,并将该房款收下,出卖方的此种行为是一种默许行为。此情况下,出卖方却将该房屋出卖给他人,造成其事实上的不能履行,从而导致双方的合同目的无法实现。出卖方的上述行为实际上是一种违约行为,其应按照合同约定承担相应的违约责任。而反观本案买方,其虽未在合同约定的时间内将第二笔房款及时交付,实质上也是一种违约行为,但这种违约行为并不导致双方合同目的的无法实现,即出卖方的违约行为才是导致双方合同无法实现并由此产生纠纷的主要原因。二审认为:即使买方未在合同约定的期限内交付房款,但出卖方事后接收马某交付购房款的行为,应视为对合同交付房款时间的变更,马某在交付购房款上不存在违约。


    (6)为骗取银行抵押贷款,虚构商品房买卖合同,合同虽未实际履行,但在作为标的的商品房出售他人后,买受人事后以正式合同起诉主张一房二卖双倍赔偿责任,如无充分的证据反驳有效的合同,很难不被要求承担赔付责任。故签约非儿戏,可能假作真时真亦假。


    (7)签订购房合同时,合同的主要内容如不具备,或购房者自身行为对出卖人正常通知交房构成障碍的情况下,有可能在开发商一房二卖情形,购房者就预付购房款无法获得双倍返还的法律效果。


    (8)房屋买卖合同因一房二卖二解除,违约开发商即使不必双倍返还预付房款,但可能就违约造成对方的损失仍需予赔偿,计算标准就是该房二卖形成的差价款。

    5. 农村房买卖合同效力


    农村私房买卖原则无效。农村住房转让时,宅基地使用权一并转让,故农村私房买卖合同涉及农村宅基地的转让。依照《土地管理法》和有关政策的规定,农村宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员,向本集体经济组织以外的农村居民转让农村住房和宅基地的,因违反了集体经济组织的成员权属性,应当认定无效。司法实践中,如果农村宅基地房屋买卖合同的时间较早,且房款已付清,房屋已实际交付,且经有关政府部门审核同意,从保护交易安全角度出发,农村房屋买卖的买受人即使是非同一集体经济组织的村民,或者是城镇居民,亦不作无效处理。


    笔者认为,作为社会主义国家,我国就农村房屋买卖是否自由放开,在过去及未来可预见的时期,无论是理论,还是司法实践中,禁止买卖都会是一项长期的原则性规则。农村房屋是农民赖以生存的最后屏障,作为农业大国,农村的稳定对中国来说又具有十分重要的意义。千年封建社会,耕种土地的农民地位低下、食不果腹,都与土地所有权性质有密切关系。即使在经济社会发展的当下,农民的群体特征,仍然在物质尤其生计保障方面处于弱势,而且各农村地区以及同一地区不同农户间都存在发展水平及生活条件的差异。故农村房屋禁止自由流转是符合我国国情的一项司法实践原则。


    地方法规或规章很早就在农村房屋抵押贷款制定过规范性文件,因抵押权的实现必然以集体土地上的房屋所有权转移为条件,故实质效果等同于房屋买卖,在政策、法律未作修改前,这样的"破冰"之举适法性值得考量。


    2007年实施的《物权法》就一定范围的农村房屋买卖合法性予以明确,但亦只是对过去政策、法律法规的重申或延续,即本集体经济组织成员内部有条件的相互转让,并未就农村房屋向本集体经济组织外的成员或机构抵押和出售予以解禁。


    既然是作为一项原则性规定,不排除司法实践中,因买卖时间长、交易过户后双方履行并无异议,交易时不存在其他违法行为,而认定有效的例外。这样的有效判定不仅能反映裁判者对公平、诚信的内心确信,而且符合立法保障社会秩序和良好风俗的目标,并为一般社会大众的价值观所包容;但也依然是作为例外的特别个案存在,而以一般原则存在的农村房屋买卖无效的规则,始终没有变化,在可预见的将来,也不会轻易消解。


    【相关法律风险提示】


    (1)我国现行法律对农村私房买卖合同采取的是严格、审慎的态度,一般以违反现行土地管理法律规定确认双方之间的房屋买卖行为无效。但对买卖双方同为同一农村集体经济组织成员,办理了宅基地使用权变更登记手续的情况做例外处理。


    (2)禁止购买农村私房不仅限于城市居民。国办〔1999〕39号文关于"农村的住宅不得向城市居民出售"的规定不涉及向农村居民转让农村住房的问题,但不能据此得出允许向本集体经济组织以外的农村居民转让农村住房的结论。即使同一乡镇的村民,在不同村之间买卖房屋,即使买方属于因征地而失地、失房的"农转非"人员,即使村委会做见证,付清房款、入住数年,仍面临合同无效的风险。


    (3)农村房屋买卖合同无效的后果,双方返还。因双方当事人对合同无效均存在过错,故出卖方主张的房屋或宅基地使用费通常不会被支持,房款返还时是否支持利息,司法实践中通常从公平原则出发,认定房款利息及房屋升值导致买方的经济损失是否亦由出卖方补偿。意味着,城镇居民购买农村房屋,无法办理过户,风险一直存在,而且利息可能亦会因居住案涉房屋而产生使用费两抵。


    (4)城镇居民购买宅基地上所建房屋,即使经过十余年,亦因违反国家政策的刚性规定,可能产生合同无效、腾退房屋的风险。时间久远并非其合同效力必然成就因素。故买方在购买房屋前,不仅要看对方的私有房产所有证,还要审查土地使用权证,以明确是否属于宅基地上建房性质。


    (5)买卖农村房屋,买方的风险还体现在诉讼程序上。无论是由卖方起诉主张确认合同无效,还是由买方先起诉确认合同有效,两种截然相反的诉讼请求都摆在买方面前:合同有效,继续履行;合同无效时返还房款同时赔偿损失需要通过反诉或另案起诉实现。在同一诉讼程序中提出两种诉讼请求,不仅削弱己方立场,且面临诉讼请求不明确之虞。


    (6)隐瞒集体土地性质的房屋出卖合同,法院可能会认定出卖方欺诈而适用双倍赔偿。案见河南郑州中院(2009)郑民二终字第764号"于某等与郭某房屋买卖合同纠纷案"。

    6. 无权处分与善意取得


    夫妻共同共有及其他法定共有房屋仅登记在其中部分共有人名下,未经占份额2/3以上的按份共有人或全体共同共有人同意的登记人,或者依法律规定或合同约定非属实际权利人的登记人,擅自以自己名义处分房屋的,除非受让人受让该房屋时系善意且支付了合理的价格并办理了转移登记,否则不发生买受人善意取得的法律效果。


    【相关法律风险提示】


    (1)购房人应与房屋登记的产权人签订合同,并及时办理过户手续,尽量避免无权处分情形发生。与房屋共有人之一签订房屋买卖合同,即使该部分共有人对权利瑕疵承诺担保,亦非合同得到顺利履行的保障,合同亦可能因无权处分而无效。


    (2)与登记的产权人签订房屋买卖合同,有必要留意是否为夫妻共同财产的性质,是否存在其他权属争议;与非登记的产权人签订房屋买卖合同,必须考察房屋的共有及授权情况,以避免合同效力之争。交易时仅看房产证且实地看房,而未去相关部门查验房屋资料,尤其在权属有争议,卖方急于脱手的情况下,此交易可能会被法院认定买受人"在查明房屋共有权利人问题上,主观心理持放任状态,不构成善意第三人"。实践中的"相关部门",不仅指房管部门,在交易标的为买卖按揭房屋情形,为避免可能产生的法律风险,建议买受人到贷款银行查询贷款合同载明的共有权人。


    (3)夫妻一方作为无权处分人在售房合同失效的情况下,理论上及实践中存在这样的争议:产生的是缔约过失责任还是违约责任?合同无效时定金返还或者是违约双倍赔偿?因违约责任产生的夫妻一方返还、赔偿责任是否作为夫妻共同债务?实践中均存在不同的判例。


    (4)在取得夫妻关于共有房屋转让的书面同意时,应对涉及的房屋位置及面积明确约定,以免事后产生误解。实务中,就存在此种情况,丈夫签字同意"此房同意转让",但对离婚约定给妻子的一套,和离婚时未约定权属的另外一套未予区分,恰恰转让的就是后一套,法院判决认为授权不明,依法由被代理人向第三人承担民事责任,故房屋买卖合同有效。


    (5)基于不动产登记簿的公信力,法律赋予不动产登记簿善意保护制度,不动产交易的第三人基于对不动产登记簿公信力的信赖,而取得的不动产物权受法律保护,不需要其他权利人的追认。故购买登记簿上的产权人已死亡的房屋,买受人应对遗产继承人做调查了解。


    (6)房产共有人之一虽因故暂时意志不清,但在未被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人之前,其近亲属作为代表出售共有房屋,买受人仍存在合同无效导致购房目的落空的风险。


    (7)作为买卖合同标的的房屋因拆迁而未办理过户手续,买受人起诉要求就安置房办理过户手续时,最好在诉状中予以特别明确,以防止判决执行的困扰。


    (8)就产权人已过世的作为遗产的房屋设定买卖,买受人应当对产权人法定继承人及签约人的受权情况作必要了解,同时有中间人或见证人,对所有授权委托情况要进行核验,并保留相关查验记录,保留付款凭证做到有据可查,以避免在无权处分情形时被认定存在重大过失而不构成表见代理,以致影响买卖合同效力。


    (9)购买他人出售的单位房改房,应对房屋产权状况做了解,是部分产权还是完全产权,是否附加产权限制条件,能否上市交易。产权是否过户是无权处分情形认定房屋买卖合同是否有效的关键条件之一,此亦房改房买卖未经共有人同意导致合同无效的常见原因。


    (10)作为夫妻共同财产的房改房,如未经全部产权人同意而购买,即使经历数年,如无表见代理的特征,依然存在买卖关系无效的风险。


    (11)父亲单独将名下房改房屋以合同形式卖给儿子,有书面协议,有父亲曾经打的借条,有儿子提供的现金借款单,有证人。在父母离婚期间,该合同仍有可能会因无权处分而无效。案见上海二中院(2007)沪二中民二(民)终字第920号"华某与严某房屋买卖合同纠纷"。


    (12)处分共有房屋未经授权导致合同目的落空,定金条款因无权处分人的承诺而有效,应视为无权处分人的个人行为,该无权处分人可能需承担缔约过失责任或违约责任。

    7. 表见代理的司法认定


    房屋出售人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以房屋所有权人的名义订立合同,购买人有理由相信出售人有代理权的,构成表见代理,该代理行为有效。


    【相关法律风险提示】


    (1)表见代理作为广义的无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有授予代理权的外观即所谓外表授权,致相对人信其有代理权而与其为法律行为,产生有权代理的法律效果。其成立需具备的实质性条件为相对人依据一定事实,相信或认为行为人有代理权,在此认识基础上与行为人签订合同。产权证上对房屋共有人有明确记载的,为避免认定表见代理的举证困扰和无权处分的不利后果,应尽量与权利人建立直接合同关系,在非权利人场合,应核实委托代理情形,并保留严格审核授权情况的书面证据。


    (2)《合同法》第49条规定的"相对人有理由相信行为人有代理权",须符合法律规定的标准和常人的判断标准。如行为人持有本人出具的授权委托书,或本人的其他行为方式可推定有授权的意思表示。非产权人的出卖人应有代为处理售房事宜的授权书,买受人应尽量要求该授权书经公证。


    (3)购买未取得产权证的夫妻共同所有的房屋,最好有夫妻双方共同作为出卖方签字确认,对于无法全部到场的产权共有人,应当留意并收集一方存在表见代理的证据,比如授权委托书、房屋买卖合同、抵押合同、借款合同、结婚证、产权共有人身份证原件或复印件等。


    (4)夫妻共同财产未经一方同意而为处分主张合同无效,从而转售他人,可能会由此承担双倍返还定金或其他经济损失的违约风险。


    (5)出售房屋的委托人即使与房屋权利人系近亲属关系,亦可能构成无权代理。兄弟姐妹关系并不构成法律意义上的表见代理的基础。父母子女的特殊关系、居住多年是否可构成表见代理,实践中有不同看法。故对此类无权处分行为,买受人签约时亦应核实授权情况。


    (6)买卖集体土地性质的房屋,在合同无效或解除时,返还买受人价款的义务一方可能是表见代理人,也可能是房屋所有权人,其返还房款的履行能力决定合同无效后买受人受损利益的回补现实性。


    (7)享有承租权的公房买卖合同签订时,除应对合同效力风险进行判断外,还应就未来产权办理二次过户的风险有所预测,应尽量与承租人及相关近亲属达成一致并取得其书面认可,就违约责任的设定应明确并有针对性。


    (8)居间房屋买卖合同签订时,买受人应要求与出卖人在同一合同中作为当事人,约定双方的权利义务关系,尽量避免单独分开与房屋中介成立交易关系,以免相应的违约责任无法产生约束违约方的风险。


    (9)作为代理人,即使是亲属,也应及时将代理行为取得的款项交予委托人,财上分明,否则,时日长久,原来基于亲属关系心照不宣收受的款项,若干年后依然是一笔分明的债务。案见辽宁沈阳中院(2007)沈民(2)房终字第397号"付某与刘某等房屋买卖合同纠纷案"。


    (10)即使当事人本人以无权代理主张合同无效,亦有可能构成缔约过失。中介方可能会因未能认真审核房屋权属,对无权处分房屋导致合同无效存在缔约过失责任,而被要求承担民事责任。已知合同相对方系无权代理而怠于主张权利或未积极采取合理措施防止损失扩大,可能会因此造成本人就扩大损失主张权利的丧失。


    (11)无权处分合同无效,实践中倾向于认定产生无效返还责任,合同约定的违约金条款通常不会被支持,案见广东广州中院(2009)穗中法民五终字第1929号"张某等与郭某房屋买卖合同纠纷案"。


    (12)签订房屋买卖合同,应要求对方提供身份证复印件及联系方式,并在该复印件上跨签"本复印件仅用于?年?月?日与鬃签约使用"。原因:其一,一旦诉讼,需要提供被告住所地等法定信息;其二,防止该身份证复印件被用作他途。


    (13)不在他人提供的空白页上签名。签名意味着意思表示,意味着在法律上对书面填充内容的确认。一旦签名确认,无充分证据,推翻很难。如果违背真实意思表示的签字系因受胁迫,在胁迫情形解除后最好及时报警,以之作为受胁迫的最直接证据。


    (14)无论是买方,还是卖方,收付款凭证都应保留,尤其在与对方代理人进行交易时更要注意,以免生发付款与否及付款对象之争。


    (15)登记产权人以自己名义处分,事后以无权处分主张合同无效,并从无效主张中获利,不仅违背诚实信用原则且依《物权法》之规定,基本不可行。

    8.违约损害与定金赔偿


    房屋买卖合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可选择适用违约金或定金条款。当事人约定的定金不足以弥补一方因对方违约遭受的损失,一方可请求赔偿超过定金部分的损失。合同约定的违约金低于或过分高于所造成的损失,当事人可请求法院或仲裁机构予以适当调整。


    【相关法律风险提示】


    (1)房屋买卖合同,就对方违约行为已选择应用定金罚则的,只有在举证不足弥补因对方违约造成自己经济损失的情况下,才会再由违约方另行支付违约金,否则不重复适用违约责任。广东佛山中院(2004)佛中法民五终字第1141号"欧某等与陈某等房屋买卖合同纠纷案"中,就出现了已获定金赔偿的守约方,嗣后主张房屋租金、契税损失而被驳回的情形。


    (2)房屋买卖合同如存在两份,虽然前一份合同约定的违约金条款在后份登记备案的合同中未提及,但后份合同就该违约条款的缺失并不当然构成对前一合同关于违约责任的变更。实践中,应尽量避免就同一房屋买卖行为前述两份合同。即使根据登记备案需要签订两份,也要尽量避免阴阳合同情形出现,即对前后约定条款不同的,要在后一合同中对此效力予以明确,比如前一合同未约定的,后一合同的约定作为补充条款;前一合同有约定的,后一合同有不同约定的,后一合同为合同变更并以此为准。


    (3)售房合同无效后果不仅包括约定的定金的双倍返还,还有可能赔偿因缔约过失造成的信赖利益损失。


    (4)作为定金合同的从合同亦无效,可能存在无法双倍返还的风险。签约时房屋未取得产权证,但房主享有处分权,不存在现实及将来履行上的法律障碍,但最好在合同中对此提及,并就相应的违约责任作出特别约定。


    (5)当事人因迟延履行支付违约金后,仍应承担继续履行合同的义务。基于立约担保而交付定金的,在一方反悔时,向对方只能就定金罚则适用,而无权要求继续履行签订房屋买卖合同的义务。


    (6)有担保人担保合同履行的情况下,应要求担保人在合同上签字并注明担保责任。


    (7)当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可认定为"过分高于造成的损失";当事人可请求法院或仲裁机构予以适当减少。


    (8)预售合同约定的违约责任对双方具有约束力。无法定理由解除合同,应承担相应违约责任。认为约定的违约金过高,可以申请调整,但是否调整,取决于法院或对方当事人。


    (9)为防止对方故意毁约,建议自信的守约方对违约金的约定条款,多费笔墨,不拘于格式条款,以确信该约定损害后果及损害计算为当事人事先所预见。


    (10)房屋买卖合同纠纷,诉请房屋返还(腾退)的,应当就迟延履行返还房屋的义务附加租金支付的诉讼请求,比如,按每月多少元,每天多少元,支付至实际交付房屋时止。


    (11)陷阱条款:"出卖方如违约,除应在三日内返还所收买方全部房价款外,并应支付该所购房地产总额10%的违约金"。在卖方故意违约并有利可图,而买方希望继续履行并要求卖方承担违约责任情况下,该违约条款陷阱就出来了:该款系以合同解除为条件,并不当然成为出卖方逾期办证、逾期交房甚至拒绝办证等违约行为、毁约行为的法律赔偿后果。案见海南海口中院(2007)海中法民一终字第579号"施某等与某纺织公司房屋买卖合同纠纷案",两审虽均判决购房合同继续履行,但一审打了折扣,按已付房款而非明确约定的"所购房地产总额"的10%确定逾期办证违约金;二审持上述陷阱条款不利于购房人的解释,认为购房人无权获得逾期办证违约金,但因卖方未上诉,故仍维持7万元违约金的一审判项。

    9. 黑白合同的法律效力


    二手房屋买卖过程中如存有通过签订"黑白(阴阳)合同"避税与作低房价违规行为,其后果应由包括各方当事人在内的全体参与者承担。一方可向相关职能部门反映,但不能以此推翻或否定整个房屋买卖合同的效力。就同一房屋买卖行为签订数份合同,如存在约定抵触之处,通常以后签订为准,但在"黑白(阴阳)合同"情形,真实意思表示并得到实际履行的合同应具有优于备案合同的效力。


    【相关法律风险提示】


    (1)"黑白合同"签订的时间点、自认的签订时间与实际缴纳契税时间,虽可按后签合同变更先前合同、先签合同再完税的法律常识、交易习惯上找出漏洞,但风险依然比漏洞还大。"黑白合同"情形对卖方的风险不言而喻,对买方而言,如果"黑白合同"价款主张应付款时,在实际付款多于该应付款时,同样会面临着明知应付款还多付款的违背常理,以及被判重复支付欠付款的风险,河南郑州中院(2008)郑民二终字第1801号"张某与某木材公司房屋买卖合同纠纷案"可见端倪。


    (2)在"阴阳合同"情形,前一份无房屋共有人签名同意,而备案合同却有共有人签名同意,但备案合同却因虚构价格存在恶意串通、以合法形式掩盖非法目的的无效情形,是否签字也无效呢?实务中发生过这样的案例,一审判决认为无效,二审改判有效,争议产生仍与黑白合同签订行为关联。


    (3)商品房买卖"黑白合同"风险:同一买卖,存在两份合同,如买受人为取得购房发票,持价款少的合同主张开具发票,开发商如何是好?一旦开具,认定合同价款已变更又多了一份新证据。实务中便出现了这样的案例:买受人持备案合同要求开发票,遭开发商拒绝,法院认定价款应依第一份合同,第二份合同不构成价款的变更,证据就是小区房产销售正常价格及证人证言。对买受人而言,以开具价款少的发票作为凭证,在嗣后再次转让计算营业税、个人所得税时,也会埋下税费相对增加的后患。


    (4)对"黑白合同"一方当事人而言,以"阴阳合同"规避法律,属于"以合法形式掩盖非法目的"作为一方中止履行的理由,司法实践中鲜有抗辩成功者,理由如:(1)"向税务机关申报的房屋交易金额是哪方提出的无法查证"[广西柳州中院(2011)柳市民一终字第157号"谢某诉张某等房屋买卖合同纠纷上诉案"];(2)"规避国家赋税,应由当地税务机关进行查处",仅此不足以请求确认合同无效[陕西汉中中院(2010)汉中民终字第445号"叶某诉薛某房屋买卖合同纠纷上诉案"];(3)"损害了国家依法所应缴纳的税收……但并导致双方买卖合同无效"[辽宁沈阳中院(2005)沈民(2)房终字第1304号"方某与孙某等房屋买卖合同纠纷案"]。

    10. 无证房买卖合同效力


    《城市房地产管理法》第38条第6项"未依法登记领取权属证书"的房屋不得转让的规定,系对房屋交易过程中为维护交易安全而制定的一种原则意义上的管理性规定,旨在规范房屋交易中的行政管理,而非禁止交易关系。这一规定在性质上不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定中的"效力性强制性规定",而属于取缔型的禁止规范。故违反上述规定并不必然导致交易行为及缔约合同的无效。对以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同,不因出卖人未取得所有权而导致合同无效,但出卖人在合同履行期限届满时仍未取得标的物所有权致使标的物不能交付的,应承担违约责任。


    【相关法律风险提示】


    (1)《城市房地产管理法》第38条(2007年8月30日修改前为第37条)关于"未依法登记领取权属证书"不得转让的房产的适用范围,理论上及实务中不乏争议,地方司法裁判亦呈现不同样态。笔者认为:就将来取得产权的房屋设定买卖,并不必然导致因当下未领取权属证书而致交易行为的无效;《城市房地产管理法》规定的不得转让的房屋一般是指自始至终都不能办理权属登记的房屋;该条款主要针对不认定无效即不能达到法律、行政法规的立法目的,并将会损害国家、集体、他人利益及社会公共利益的买卖合同;其设置目的是对在房屋所有权人尚不明确的情况下,对房地产权属进行转让和实际变动行为的一种限制,而不必然产生否定房屋买卖合同的效力。


    (2)我国实行不动产登记制度,但不动产登记只是物权变动的生效要件,而非买卖合同的生效要件。问题是:嗣后取得合法处分权,不妨碍订约时该标的房屋无权属证的交易行为效力,但至纠纷成诉,合法处分权前提下仍不能判断权属能否最后取得或取得已无意义,能否适用《城市房地产管理法》第38条第6项认定合同效力,依然存在讨论余地。故四川成都中院(2006)成民终字第1297号"雷某与邓某房屋买卖合同纠纷案",适用该条确认合同无效,双方返还,平衡了双方利益,亦不显突兀。


    (3)以无产权证的房屋为标的的买卖合同签订后,在未办产权证前,买受人亦未依约支付购房尾款,一旦拆迁导致该房权属证书无法办理或办理已无意义,出卖人能否要回尾款?四川成都中院(2006)成民终字第1297号"雷某与邓某房屋买卖合同纠纷案"中,法院判决考虑到买受人已足额领取拆迁款,基于损失弥补和公平原则,由买受人按约定房价、拆迁补偿实际面积折价补偿出卖人。对房屋买卖双方而言,启示就是:签约时明知房屋产权不能及时办理,或在产权办理之前出现受阻事宜导致无法办理或办理无意义的,约定买受人以领取权属证为尾款支付条件的条款时,应予以充分的风险评估并预先对违约责任进行约定。


    (4)拆迁安置房、产权人已去世的遗产房、集资房、预售房、房改房,以之作为买卖合同的标的,实践中多出现"无证转让"情形,一方面存在上述法律适用上的争点;另一方面也因真正权利人的扑朔迷离易造成无权处分情形发生。故此类房屋交易,需要对权属状况的审核、风险评估慎之又慎。


    (5)作为房产出卖人,给购房人办理产权证书是其房屋买卖合同中的一项主要义务,如不能办理房产权属证明,即使已为交付,亦不能视为已履行合同主要义务,仍应依法承担合同无效或根本违约的法律责任。


    本文转自无讼阅读 陈枝辉